De Adviesraad Internationale Vraagstukken (AIV) heeft een advies uitgebracht over arbitrage tussen buitenlandse investeerders en staten (ISDS, investor-to-state dispute settlement). Het advies stelt veranderingen voor en haalt deze door een "maas in de wet" weer onderuit. Tevens ziet de AIV over het hoofd dat ISDS de VS oneerlijke procedurele voordelen geeft. Ik acht het advies van de AIV onverantwoord.
ISDS geeft buitenlandse investeerders het recht nationale rechtbanken te omzeilen en gebruik te maken van internationale arbitrage in conflicten met staten.
Alleen buitenlandse investeerders krijgen dit voorrecht. Een van de problemen met ISDS is expansieve interpretatie: in de loop der tijd zijn de rechten van buitenlandse investeerders door expansieve interpretatie groter geworden; dit holt de mogelijkheden van staten om wetten te maken uit. De EU wil deze vorm van arbitrage opnemen in handelsverdragen met Canada, Singapore, de Verenigde Staten en andere landen.
Maas in ISDS
De maas in de wet is in dit geval een maas in verdragen. Het werkt als volgt. Nederland heeft veel oude investeringsverdragen die zeer investeerdersvriendelijk zijn. De nieuwe EU-verdragen zouden beter in balans moeten zijn. Investeerders kunnen echter aan investeringstribunalen vragen de investeerdersvriendelijkere regels uit oudere verdragen toe te passen. ISDS-tribunalen gaan hierop in. Alle verbeteringen in nieuwe verdragen gaan daardoor verloren.
De AIV is van het probleem op de hoogte, maar wil het probleem alleen voor procedurele regels oplossen, niet voor materiële regels (aanbeveling 6). Hiermee haalt de AIV alle materiële veranderingen die zij voorstelt onderuit. Amerikaanse investeerders zullen Nederland om de oren kunnen slaan met zeer investeerdersvriendelijke bepalingen uit oude verdragen. [1]
Voordeel voor de VS
De AIV behandelt procedurele en structurele kanten van ISDS op al even gebrekkige manier.
Een systeem dat de VS oneerlijke procedurele voordelen geeft in conflicten tussen Europese bedrijven en de Amerikaanse overheid, en tussen Amerikaanse bedrijven en de EU (en EU landen) geeft Amerikaanse bedrijven een voordeel boven Europese, en geeft de VS meer beleidsruimte dan de EU. Een
strategische misser. De AIV zwijgt hier over.
Details
Expansieve interpretatie
Naast de hierboven genoemde perverse prikkels zijn er nog twee aspecten van ISDS die tot expansieve interpretatie kunnen leiden.
Ten eerste, gespecialiseerde rechtspraak en arbitrage hebben een neiging expansief te zijn. [2]
Geen "legislative feedback loop"
Wetgevers kunnen wetten aanpassen indien rechtbanken tot onaanvaardbare interpretaties komen ("legislative feedback loop"). Bij verdragen is aanpassing echter alleen mogelijk indien het andere land er mee instemt. Dit andere land kan andere belangen hebben en verbeteringen tegenhouden. Na het afsluiten van veel verdragen of een verdrag met veel partijen wordt dit probleem nog groter. Supranationale rechtspraak heeft geen effectieve legislative feedback loop. Het is niet goed mogelijk expansieve interpretaties weer in te dammen.
Lock in
Een uitweg is het opzeggen van een verdrag. Het opzeggen van een handelsverdrag is echter praktisch onmogelijk. Met ISDS in handelsverdragen zet de EU zich klem.
Investeringshof
De AIV spreekt een voorkeur uit voor het instellen van een permanent internationaal investeringshof. Een dergelijk hof zou het ontbreken van institutionele waarborgen voor de onafhankelijkheid op kunnen lossen. Het zou echter niet oplossen: de expansieve neiging van gespecialiseerde rechtspraak, het expansieve effect van private toegang tot supranationale rechtspraak, het ontbreken van een effectieve legislative feedback loop, en de ongelijke toegang tot het recht (tenzij dit laatste verholpen wordt, daar zijn echter geen plannen voor, en is eerder veel weerstand tegen).
ISDS for ever?
De AIV constateert dat de oprichting van een permanent hof een zaak van lange adem zou zijn. De AIV meent dat als second best optie modernisering van het stelsel van ISDS zal moeten worden nagestreefd. Deze optie, zoals geschetst door de AIV, brengt met zich mee: geen institutionele waarborgen voor de onafhankelijkheid, perverse prikkels, oneerlijke procedurele voordelen voor de VS, ongelijke toegang tot het recht, geen effectieve legislative feedback loop, lock in – en de hierboven geconstateerde maas in verdragen. Kortom, een grote kans op expansieve interpretatie en hierdoor schade aan rechtsstaat en democratie - een rampzalig scenario.
Een scenario dat bovendien de VS oneerlijke procedurele voordelen zal geven zodat de VS redenen zullen hebben verdere aanpassingen tegen te werken. De EU zit dan klem.
Expansieve interpretatie en oneerlijke procedurele voordelen voor de VS kunnen onder andere onze privacy [3],
auteurs- en octrooirechtshervorming, en klimaatwetgeving schaden.
CETA
De AIV schrijft: "De AIV beschouwt het CETA als een grote stap in de goede richting en een goed model voor het TTIP, al zijn verbeteringen op het punt van transparantie mogelijk."
CETA is het verdrag met Canada. De tekst van CETA is nagenoeg hetzelfde als de referentietekst die gebruikt is voor de EU-commissie ISDS-consultatie. Meer dan 110 wetenschappers publiceerden een gezamenlijke bijdrage aan deze consultatie. Deze bijdrage (
Statement of Concern) bevat een lange lijst van cruciale tekortkomingen. De AIV lijkt niet op de hoogte van deze Statement of Concern. Dit is opvallend omdat het ministerie wel op de hoogte is gebracht van deze Statement. Voor analyse van de CETA tekst zie
Van Harten (
een,
twee) en
CEO. Voor de EU-Singapore tekst zie
FFII.
De AIV schrijft: "Zo blijkt dat een voorkeursbehandeling van binnenlandse investeerders in de Verenigde Staten niet verboden is."
Het hoge niveau van investeringen in de VS is een indicatie dat investeerders het wel mee vinden vallen. Het "probleem" is overigens in een verdrag te regelen, afdwingbaar met staat-staat arbitrage, zonder ISDS. Zie de
Statement of Concern gepubliceerd door meer dan 110 wetenschappers:
"The consultation document comes up with one additional argument: that the rights each party grants to its own citizens and companies 'are not always guaranteed to foreigners and foreign investors.' The claim is unsubstantiated. Even if it is accepted, there is no obvious reason why the incorporation in TTIP of a simple norm of non discriminatory legal protection and equal access to domestic courts could not address the problem perfectly adequately."
Schadevergoedingen
De AIV schrijft: "Het gemiddelde van de toegekende schadevergoeding bedraagt USD 10,4 miljoen." Dit zijn relatief oude cijfers. De hoogste schadevergoeding is onderhand
USD 50 miljard. Het meetellen van deze ene schadevergoeding verhoogt het gemiddelde al met zo'n USD 140 miljoen. [4] ISDS tribunalen kunnen schadevergoedingen toekennen met terugwerkende kracht, inclusief winstverwachting en rente. De hoogte van deze schadevergoedingen heeft een afschrikwekkende werking.
De VS hebben nog nooit een ISDS-zaak verloren. EU-landen betaalden al
3,5 miljard euro.
Op het moment valt 1% van de Amerikaanse investeringen in de EU onder ISDS. Dit leidde tot negen zaken. Dekking van 100% van de Amerikaanse investeringen in de EU kan tot dozijnen zaken per jaar leiden.
Antithese rechtsstaat
Prominente Amerikaanse rechtsgeleerden (en een Nobelprijswinnaar economie) publiceerden een
uitstekende en zeer leesbare kritiek op ISDS. Zij concluderen dat ISDS de antithese van de rechtstaat is: "It is antithetical to the fair, public, and effective legal system that all Americans expect and deserve."
Zij merken ook op: "Those advocating using this alternative in lieu of our court system bear the burden of demonstrating why such an exit is necessary, and how the alternate system will safeguard the ideals enshrined in our courts. Thus far, the proponents of ISDS have failed to meet that burden."
Er zijn vier alternatieven voor ISDS: lokale rechtbanken, staat-staat arbitrage, contracten en verzekeringen.
[1] Het probleem staat bekend als de "most favoured nation (MFN) loophole" of "importation of standards". De EU-commissie beschrijft het in de ISDS consultatie, zie vraag 2.
De EU-consultatie referentietekst loste het probleem voor materiële regels niet op. Daar is veel kritiek op gekomen; de commissie heeft in CETA een aangepaste tekst opgenomen. Deze lost het probleem voor materiële regels echter nog steeds niet op. CETA, pagina 156, X.7.4 let op de toevoeging "absent measures adopted by a Party pursuant to such obligations". Een mogelijke interpretatie van de toevoeging is dat arbiters lokale wetten in het licht van oude investeringsverdragen kunnen interpreteren.
Omdat Nederland veel oude zeer open investeringsverdragen heeft geratificeerd is Nederland zeer kwetsbaar voor de MFN loophole.
[3] FFII, uitgewerkt voor de EU-consultatie referentietekst (nagenoeg gelijk aan de EU-Canada tekst)
[4] De AIV meldt: "Van de 608 bekende geschillen zijn 356 zaken beslecht." 50 miljard / 356 is ongeveer 140 miljoen.