ING onderzoeker minimaal factor 14 te laag met ISDS cijfers.
Raoul Leering, hoofd Internationaal Handelsonderzoek ING,
reageert in het FD op
een opiniestuk van Geert Ritsema, campagneleider bij Milieudefensie, over investor-to-state dispute settlement (ISDS).
Leering gebruikt stevige woorden - misleidende argumenten en verdachtmakerij - die hij niet waarmaakt. Met zijn pleidooi voor ISDS, gebaseerd op oude cijfers en acceptatie van perverse prikkels, ondermijnt Leering rechtsstaat en democratie.
Ik ga regel voor regel door zijn repliek heen.
"Bezwaren tegen TTIP vaak schromelijk overdreven
Raoul Leering
Milieudefensie volhardt in het categorisch afwijzen van een handels- en investeringsverdrag tussen de EU en de VS (TTIP), ook nu tegemoet gekomen is aan belangrijke bezwaren. Misleidende argumenten en verdachtmakerij worden niet gemeden. De discussie over TTIP is toe aan minder vooringenomenheid.
De EU-commissaris voor handel Malmström heeft de VS voorgesteld om conflicten tussen buitenlandse bedrijven en overheden niet te laten beslechten in achterkamertjes door arbiters die partijen zelf aanwijzen. Met haar voorstel voor een onafhankelijk en openbaar arbitragehof komt Malmström tegemoet aan het terechte pleidooi van Milieudefensie en andere tegenstanders van TTIP om een meer transparante en onafhankelijke geschillenbeslechting."
De openbaarheid wordt inderdaad verbeterd. Een echt hof is echter omgeven door institutionele waarborgen voor de onafhankelijkheid. Daar ontbreken er in het voorstel twee van. De beslissers zouden geen vast salaris krijgen maar per dag betaald worden. Zij hebben daardoor een financiële prikkel om frivole zaken aan te nemen, zaken lang te laten duren, en de enige partij die zaken kan beginnen - buitenlandse investeerders - ter wille te zijn. Ook
ontbreekt een verbod op bijverdiensten. De beslissers zouden ook als arbiter in het huidige ISDS-systeem kunnen werken - een systeem dat de
VS oneerlijke procedurele voordelen geeft. Ook dit kan tot ongewenste beïnvloeding leiden.
"In plaats van de overwinning te vieren, gaat Geert Ritsema van Milieudefensie in het FD van 15 december op zoek naar nieuwe argumenten om de campagne tegen TTIP in leven te houden."
Geen nooduitgang
In een belangrijk opzicht is het voorstel van Malmström erger dan de huidige praktijk. Nederland ratificeerde tot nog toe investeringsverdragen die op te zeggen zijn. We kunnen echter niet verwachten dat de EU een handelsverdrag met de VS op zal zeggen. De huidige verdragen leidden tot
expansieve interpretatie van de rechten van buitenlandse investeerders. Indien de perverse prikkels in het voorstel van Malmström hetzelfde effect zullen hebben, is er geen nooduitgang meer.
Expansief interpreteren
"Daarbij stelt hij dat de toekomstige rechters van het voorgestelde arbitragehof de financiële belangen van buitenlandse investeerders zwaarder zullen laten wegen dan de bescherming van het milieu, de consument en de arbeidsvoorwaarden. Deze verdachtmaking ontbeert elke grond."
Hierboven wees ik op het ontbreken van institutionele waarborgen voor de onafhankelijkheid, perverse prikkels, expansieve interpretatie, en geen nooduitgang.
"Zelfs bij de huidige achterkamertjespraktijk wint de overheid arbitragezaken anderhalf maal zo vaak als de bedrijven."
Bovendien zijn winst- en verliescijfers relatief. Ze hangen samen met de kwaliteit van de klachten. Relevanter is dat ISDS-arbiters
expansief interpreteren waardoor de rechten van investeerders groter zijn geworden.
Perverse prikkels
"Ritsema stelt daarnaast dat de rechters uit eigen belang de straat op zullen gaan om bedrijven te stimuleren om zaken in te dienen omdat ze per werkdag door het hof worden betaald. Nogal een vergezocht argument dat de integriteit van de toekomstige rechters op voorhand in twijfel trekt."
Een argument vergezocht vinden houdt een erkenning in. Het argument is bovendien niet vergezocht maar relevant:
Beïnvloeding is vaak subtiel en slechts incidenteel te bewijzen. Er is beïnvloeding mogelijk die onbewijsbaar zal blijven. Juist daarom moeten rechtsprekende instanties omgeven zijn met institutionele waarborgen voor de onafhankelijkheid. Alleen al de schijn van partijdigheid moet vermeden worden. Het juiste tijdstip om te wijzen op het ontbreken van institutionele waarborgen voor de onafhankelijkheid is: op voorhand.
Vanwege het ontbreken van institutionele waarborgen voor de onafhankelijkheid en de daaruit voortvloeiende perverse prikkels gebruikt Leering de woorden "rechters" en "hof" ten onrechte.
We hebben er eeuwen over gedaan om goede instituties op te bouwen. Ploumen, Malmström, Schaake en Leering ondermijnen ze.
Right to regulate
"Inhoudelijk verwerpt Ritsema arbitrageregelingen omdat die regelingen overheden kopschuw zouden maken om beleid, bijvoorbeeld gericht op klimaatbescherming, te ontwikkelen. Ook deze veronderstelling wordt niet ondersteund door de praktijkervaringen. Zo laat onderzoek van Baetens en Tietje zien dat dit niet geldt voor overheden van landen die deelnemen aan het handels- en investeringsverdrag NAFTA."
Enkele weken na de Baetens en Tietje studie publiceerden meer dan 110 wetenschappers een gezamenlijke verklaring waarin zij aangeven dat de (toenmalige) hervormingsvoorstellen van de commissie zeer ernstige gebreken bevatten. Zie ook Van Harten [1] en Vrijschrift [2]
"Baetens en Tietje laten ook zien dat arbitragezaken waarin bedrijven de overheidsmaatregel aanvechten nooit tot schadevergoedingen hebben geleid, terwijl dat beeld wel in het leven wordt geroepen door de tegenstanders van TTIP."
"Op zich is dit geen verrassende uitkomst omdat de erkenning van het recht van overheden om beleid aan te passen een standaardbepaling is in investeringsbeschermingsovereenkomsten."
De
Nederlandse modelovereenkomst bevat in de preambule: "Considering that these objectives can be achieved without compromising health, safety and environmental measures of general application;"
"Bij zaken die wel tot schadevergoedingen leidden ging het om overheden die in strijd handelden met de afspraken over zorgvuldig overheidshandelen bij beleidswijzigingen."
Leering erkent schadevergoedingen bij beleidswijzigingen. De Raad van State is hier terughoudender in (zie
pagina 10). En anders dan het Europees Hof voor de Rechten van de Mens geven investeringstribunalen staten vaak geen ruime mate van beleidsvrijheid (zie
pagina 9).
"Tegenstanders van arbitrageregelingen met de VS stellen dat het niet nodig is buiten de Amerikaanse rechtspraak om te gaan omdat de onafhankelijkheid daarvan niet ter discussie staat. Maar Amerikaanse rechtbanken toetsen claims nooit aan internationale verdragen, zodat een Europees bedrijf elders terecht moet kunnen om zich te beroepen op de gemaakte afspraken."
Leering slaat een bekende optie over. Je kan in een verdrag zetten dat staten bepaalde regels, zoals een verbod op discriminatie, in het nationale recht op zullen nemen. [3] Dit is dan met staat-staat arbitrage te handhaven.
Oude cijfers
"Ook het neergezette beeld dat het bij schadevergoedingen om miljarden gaat is misleidend. Gemiddeld gaat het 'slechts' om een uitkering van $ 10 mln, ook al ligt de gemiddelde claim met $ 340 mln veel hoger. Dat de arbiters schadevergoedingen toekennen die veel lager zijn dan de ingediende claim is overigens weer een aanwijzing dat het wel meevalt met hun vermeende voorkeur voor de belangen van het bedrijfsleven."
Leering verwijst naar een 9 jaar oude studie waarin de hoogste toegekende schadevergoeding 270 miljoen US dollar was. [4] Onderhand is de hoogste toegekende schadevergoeding
50 miljard US dollar. Dat scheelt een factor 185. Alleen al deze ene schadevergoeding meetellen - zelfs als ik gebruik maak van een verzameling die tot een laag gemiddelde leidt - verhoogt het gemiddelde met zo'n 140 miljoen US dollar. [5] Leering zat met zijn gemiddelde minimaal een factor 14 te laag. Ik erken dat de 50 miljard US dollar een uitzondering is. Anderzijds, enkele dagen voor het opiniestuk van Leering diende TransCanada een claim in van
15 miljard US dollar tegen de VS. ISDS-schadevergoedingen hebben geen bovengrens. De rekening voor EU-landen is al
3,5 miljard euro.
Objectiever
"Veel van de bezwaren tegen TTIP zijn dus onjuist of schromelijk overdreven. TTIP verdient een objectievere beoordeling. Daarin moet worden meegenomen dat vrijhandel en investeringsrelaties met de VS van belang zijn voor Nederland. De VS vormen de derde afzetmarkt voor Nederlandse exportproducten en zorgen daarmee voor ruim 300.000 banen."
Handelsverdragen scheppen en vernietigen banen. Het is objectiever beide aspecten te noemen.
"Veelal in het mkb, aangezien mkb-bedrijven 56% van de exportwaarde naar de VS uitmaken. Daarnaast zijn er vele banen verbonden aan de $ 60 mrd die het Amerikaanse bedrijfsleven in Nederland heeft geïnvesteerd. Omgekeerd heeft Nederland $ 240 mld geïnvesteerd in de VS. Nederland zou dus nog wel eens meer baat kunnen hebben bij een investeringsbeschermingsovereenkomst dan de VS."
"Raoul Leering is hoofd Internationaal Handelsonderzoek ING."
[1]
Over de door Baetens en Tietje besproken Ethyl tegen Canada zaak zie
pagina 6; over de door Baetens en Tietje besproken cijfers van Caddel and Jensen,
zie hier.
"The consultation document comes up with one additional argument: that the rights each party grants to its own citizens and companies ‘are not always guaranteed to foreigners and foreign investors.’ The claim is unsubstantiated. Even if it is accepted, there is no obvious reason why the incorporation in TTIP of a simple norm of non discriminatory legal protection and equal access to domestic courts could not address the problem perfectly adequately."
[4] Susan D. Franck, Empirically Evaluating Claims About Investment Treaty Arbitration; pagina's 58-59
[5] Ongefundeerde zaken, waarin het tribunaal zich onbevoegd verklaart, zijn geen echte ISDS-zaken (omdat zij buiten ISDS-rechten vallen). Zij leiden tot een schadevergoeding van nul. Ik reken ze voor het gemak even mee (
voetnoot 4), en het voorkomt ook gesteggel. Het gemiddelde gaat hierdoor omlaag.